Kein Fernbehandlungsverbot nach Heilmittelwerbegesetz

Neben der berufsrechtlichen Beurteilung des Fernbehandlungsverbotes, bedarf es auch einer Beurteilung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht.  

 

§ 9 HWG

Aufmerksamkeit in der Frage des Fernbehandlungsverbots bedarf die Regelung des § 9 HWG, die im Zusammenhang mit gesundheitlicher Beratung über das Internet ebenfalls eine Rolle spielen dürfte:

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

Diese Norm findet im Gegensatz zur Berufsordnung auch auf Werbende Anwendung, die nicht schon generell berufsrechtlichen Beschränkungen unterliegen, wie Privatkrankenhäuser, Sanatorien oder Heilpraktiker. Die Fernberatung bei der Verhütung von oder Vorbeugung gegen Krankheiten fällt schon nicht unter den Anwendungsbereich von § 9 HWG, sie ist unproblematisch zulässig. Hier also grundsätzlich kein Fernbehandlungsverbot. Bei der Auslegung der Norm im Hinblick auf ein eventuelles Fernbehandlungsverbot ist jedoch zu beachten, dass entgegen dem ersten Anschein, nicht die Fernbehandlung an sich – sondern nur die Werbung hierfür verboten ist. Eine individuelle ärztliche Behandlung, die nicht auch auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht, ist aber auch hiernach – in den oben dargestellten engen Grenzen – zulässig (vgl. Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 1. Aufl. 2011). „Werbung“ ist jede auf die Förderung des Absatzes abzielende Ankündigung und Anpreisung. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass auch diese Norm nicht auf die Fälle der Internetmedizin zugeschnitten ist. Es stellt nämlich schon keine „Werbung“ dar, wenn ein Arzt oder andere Heilpersonen dem Patienten lediglich bestimmte Mittel oder Behandlungsmethoden empfehlen (vgl. Dr. Pelchen/Anders, in: Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, 188. EGL 2012) – gleich auf welchem Kommunikationswege. Natürlich ist hierbei – nicht nur in der „virtuellen Praxis“ im Internet – zu beachten, dass der Arzt diese Empfehlungen nicht nur im Interesse eines einzigen Herstellers ausspricht. Auch im Internet gilt selbstverständlich weiter, dass Ärzten berufswidrige Werbung nach § 27 III der Musterberufsordnung für Ärzte verboten ist. Die Fernbehandlung als solche ist damit insbesondere auch nicht strafbar. Sie kommt unbeschadet der Berufsordnung für Ärzte in der Praxis sogar oft vor, wenn ein Arzt, nachts gerufen, zunächst einmal nach den Symptomen fragt und erste Ratschläge gibt (vgl. Dr. Pelchen/Anders, in: Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, 188. EGL 2012).  

 

Mittelbare Gesundheitsgefährdung

Selbst wenn man – entgegen obigen Ausführungen – eine ärztlichen Beratung im Internet als Werbung ansehen würde, ist in Bezug auf die aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung außerdem anzumerken, dass die vom OLG München in dem Urteil vom 02.08.2012 (Az.: 29 U 1471/12) offen gelassene Frage, ob § 9 HWG nur eingreifen kann, wenn eine Werbemaßnahme zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann, positiv zu beantworten ist. Hier kann nichts anderes gelten, als für § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG (vgl. dazu BGH GRUR 2004, 799, 800 – Lebertrankapseln) und § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG (vgl. dazu BGH GRUR 2007, 809 – Krankenhauswerbung). Diese Normen hat der Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben nämlich dahingehend ausgelegt, dass die dort geregelten Werbeverbote eben nur dann eingreifen, wenn eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu befürchten ist. Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung sei gegeben, wenn die Werbung die nicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründen würde, dass ihre Adressaten von einem Arztbesuch absehen würden, den sie ohne die Werbung gemacht hätten. Die Werbung müsse zudem geeignet sein, das generell bestehende Risiko zu erhöhen, von einem erforderlichen ärztlichen Rat abzusehen (vgl. BGH, a.a.O., – Lebertrankapseln). Spätestens eine solche mittelbare Gesundheitsgefährdung wäre im Falle der Internetmedizin damit aber zu verneinen, da die Patienten mit einer etwaigen „Werbung“ durch die Ärzte selber ja gerade nicht davon abgehalten würden, sich in fachkundige Hände zu begeben, sondern diese professionelle Betreuung schon von vornherein stattfinden würde. Mittelbaren Gesundheitsgefährdungen könnte damit sogar im Gegenteil vorgebeugt werden, indem z.B. bei Selbstdiagnosen und Selbstbehandlungen auf der Basis von laienhaftem Google- und Forum-Wissen etwaige (eventuell gesundheitlich folgenreiche) Irrtümer schnell aufgeklärt werden könnten. Auch die Notwendigkeit eines persönlichen Arztbesuches könnte sodann auf einfache und kompetente Art und Weise vermittelt werden. Ein Fernbehandlungsverbot wird also in keinem Fall begründet. In Einzelfällen kann es jedoch wichtig sein genau auf die werbliche Darstellung dersrtiger Angebote zu achten.     

 

Sebastian Vorberg LL.M. (Houston) Fachanwalt für Medizinrecht Vorstandssprecher BiM

Sebastian Vorberg LL.M. (Houston)
Fachanwalt für Medizinrecht
Vorstandssprecher BiM