Rückwirkend zum 01.04.2012 tritt die neue Hilfsmittel-Richtlinie in Kraft. Insbesondere bei der Verordnung von Hilfsmitteln, bei denen mehrere gleichwertige Produkte zur Verfügung stehen, hat der Versicherte jetzt gemäß § 6 Absatz 6 der Hilfsmittel-Richtlinie das Wahlrecht. Wünschen des Versicherten soll bei der Verordnung und Auswahl der Hilfsmittel entsprochen werden, soweit sie angemessen sind. Wählen Versicherte Hilfsmittel oder zusätzliche Leistungen, die über das Maß des Notwendigen hinausgehen, haben sie die Mehrkosten und dadurch bedingte höhere Folgekosten selbst zu tragen. Wird ein Einzelprodukt verschrieben, muss die Verordnung explizit begründet werden.

Mit dieser Änderung werden die Ärzte einmal mehr in die Pflicht genommen. 

Dr. Katja Held
Fachanwältin für Medizinrecht 

Zum einen ist es häufig so, dass bereits die Ausschreibung durch die zuständigen Zulassungsausschüsse formelle Mängel enthalten. Das Bundessozialgericht hat klare Anforderungen an die Ausschreibungen der vertragsärztlichen Zulassungen bei der partiellen Entsperrung sowie die entsprechenden Bewerbungsfristen gestellt, die heute auch im Gesetz (§ 23 Absatz 3 Nummer 2 BedarfplRL Ärzte) Niederschlag gefunden haben.

Bei Anträgen mehrerer Bewerber hat der Zulassungsausschuss dann Ermessen in der Frage, wer Vertragsarzt wird. Hierfür sind die Kriterien aus § 23 Absatz 3 Nummer 3 BedarfsplRL maßgeblich:

Unter mehreren Bewerbern entscheidet der Zulassungsausschuss nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung folgender Kriterien:
― berufliche Eignung,
― Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit,
― Approbationsalter,
― Dauer der Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs. 5 Satz 1 SGB V.
Bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern soll die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes und ihre Beurteilung in Hinblick auf die bestmögliche Versorgung der Versicherten berücksichtigt.

Häufig stellt der Zulassungsausschuss bei der Entscheidung am Schluss nur auf das Kriterium der Dauer der Eintragung in die Warteliste ab. Dieses Vorgehen entspricht in aller Regel nicht dem gesetzlich normierten Vorgaben und einer sachgerechten Ermessensausübung des Zulassungsausschusses. Die Bescheide sind insbesondere for diesem Hintergrund kritisch zu überprüfen und ggf. im Wege des Rechtsmittels des Widerspruchs gegen den Bescheid vor dem Berufungsausschuss zu überprüfen.

Dr. Katja Held
Fachanwältin für Medizinrecht

Dr. Katja Held
Fachanwältin für Medizinrecht

Es bleibt abzuwarten, ob diese Forderung umgesetzt wird. Die Entwicklung wäre auf jeden Fall wünschenswert und angezeigt.

Dr. Katja Held
Fachanwältin für Medizinrecht

In einem vom BAG entschiedenen Fall ging es beispielsweise darum, dass ein Chefarzt in seiner arbeitsvertraglichen Vereinbarung eine Bezugnahme auf einen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe I des BAT habe verbunden mit dem Zusatz „in seiner jeweils gültigen Fassung“. Diese „kleine Bezugnahmeklausel“ soll jedoch nach Ansicht der Richter nicht ausreichen, um einen Anspruch des Chefarztes gemäß des nunmehr bestehenden TVöD oder des TV-Ärzte nach sich zu ziehen und somit eine ggf. höhere Vergütung des Chefarztes zu rechtfertigen. Im Einzelfall gilt es daher genau zu schauen, um welche Art von Bezugnahmeklausel es sich handelt und nach welchen Grundsätzen im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung welcher Tarifvertrag zur Vergütungsberechnung herangezogen werden darf.

Tim Reichelt
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Diese geänderte Rechtsprechung ist laut Finanzgericht Baden-Württemberg auch auf Freiberufler übertragbar. Denn verfassungsrechtlich ist eine Gleichbehandlung von Arbeitnehmern und den übrigen Steuerzahlern geboten. Daher wird die neue, günstige Sichtweise auch auf Betriebsstätten ausgeweitet, an denen berufliche oder gewerbliche Leistungen erbracht werden.

Als regelmäßige Betriebsstätte gilt auch hier der ortsgebundene Mittelpunkt der betrieblichen Tätigkeit des selbständig Tätigen. Die Fahrtkosten zu den übrigen Einrichtungen sind in voller Höhe und nicht nur in Höhe der Entfernungspauschalen als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.

Darauf, dass es sich bei den übrigen Tätigkeitsorten der Selbständigen um Betriebsstätten verschiedener Auftraggeber handelt, während Arbeitnehmer in mehreren betrieblichen Einrichtungen desselben Arbeitgebers tätig sind, kommt es nicht an. Die Zahl der Auftraggeber ist bei Gewinneinkünften kein Kriterium für den ortsgebundenen Mittelpunkt der betrieblichen Tätigkeit und hat auf die Anzahl der regelmäßigen Betriebsstätten keine Auswirkung.

Die Finanzämter wenden die geänderte Rechtsprechung des BFH in allen offenen Fällen an.

Peter Ulrich Paul
Rechtsanwalt, Steuerberater

1. Informationen und allgemeingültige Aussagen

Medizinische Informationen und allgemeingültige Aussagen über medizinische Themen sind von den rechtlichen Reglementierungen des Internetrechts nicht betroffen. Dies kann man wohl am besten damit erklären, dass hier nicht eine konkrete Frage eines Patienten erörtert wird, sondern ein laienhafter oder auch professioneller Austausch von medizinischen Informationen stattfindet.
Auch schon mit diesem Informationsaustausch lässt sich eine Ebene des Tätigkeitsfeldes der Internetmedizin abdecken. Allerdings würde dies üblichen Internetforen über Gesundheitsfragen gleichen. Der Unterschied wäre jedoch, dass die Internetmedizin sicherstellen könnte, dass die Informationen hier durch approbierte Ärzte abgegeben werden. Sofern hier die Abgrenzung zwischen Information und Beratung eingehalten wird, gibt es für diesen Bereich keine relevanten rechtlichen Einschränkungen. Die Informationen sollten nur dem medizinischen Stand der Technik entsprechen. Diese Information darf auch unstreitig zur Anbahnung und Empfehlung einer weiteren Untersuchung, Beratung oder Behandlung führen. Eine inhaltsbezogene Zuweisungsplattform ist damit abschließend gewährleistet. Es gibt bereits verschiedene Portale im Internet, die diese Dienstleistungen anbieten, teilweise unterstützt oder sogar initiiert von Krankenkassen.

2. Rechtsgrundlagen der Beratung, Behandlung und Untersuchung

Die Rechtsgrundlagen zur Internetmedizin in Deutschland sind nur sehr knapp vorhanden und bieten einen erheblichen Raum für Auslegungen und sinnvolle Anwendungen.
Die einzige rechtliche Vorgabe findet sich in der Musterberufsordnung für Ärzte, die so in der Regel in den Ländern auch umgesetzt wurde. § 7 Abs. 4 definiert nach einer Anpassung im Jahre 2011:
Ärztinnen und Ärzte dürfen individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen. Auch bei telemedizinischen Verfahren ist zu gewährleisten, dass eine Ärztin oder ein Arzt die Patientin oder den Patienten unmittelbar behandelt.

Diese unsaubere und mehrdeutige Formulierung stellt die gesamte Rechtsgrundlage für die Internetmedizin in Deutschland dar. Zwar gibt es schon einige Aussagen darüber, wie diese Formulierung vielleicht zu verstehen ist, jedoch sollte die oben festgestellte Notwendigkeit für die Internetmedizin herangezogen werden, um diese Regelung in eine Form zu bringen, die alle notwendigen Einsatzfelder der Internetmedizin fördert.

a) Berufsordnung findet nicht immer Anwendung

Wichtig ist festzuhalten, dass die oben beschriebene und in den Ländern umgesetzte Berufsordnung kein allgemeingültiges Recht, sondern ein Standesrecht des kammerrechtlich organisierten Berufstandes der Ärzte ist. Damit findet die Regelung z.B. auf Kliniken keine Anwendung. Ausgenommen von dem Wirkungskreis der Berufsordnungen sind auch sogenannte Heilkundegesellschaften, die nicht Mitglied der Kammern sind aber ärztliche Leistungen durch angestellte Ärzte erbringen.
Die Regelungslücke für die Heilkundegesellschaft haben wir ausführlich unter http://www.medizinanwalt.de/blog/2010/02/heilkundegesellschaften-und-heilkunde-gmbh/ beschrieben.
Die Tätigkeit der Internetmedizin wäre im Rahmen einer Heilkundegesellschaft zu erbringen, womit eine gute Möglichkeit bestünde, dass das oben beschriebene Berufsrecht keine Anwendung findet. In diesem Fall würde sich jede weitere Diskussion über die Auslegung der Regelung erübrigen.

b) „nicht ausschließlich“ über Kommunikationsmedien und „unmittelbar“ behandeln

Die Rechtsbegriffe der beschriebenen Regelung sind unbestimmt. Die Voraussetzung, dass nicht ausschließlich über Kommunikationsmedien behandelt oder beraten werden soll, kann formal recht schnell eingehalten werden. Das Internetrecht kann nicht das gesamte Spektrum der Medizin bedienen. Somit wird die Internetmedizin immer in engem Zusammenwirken mit der Praxismedizin erfolgen müssen. Wie streng die Anforderungen eines Rückgriffs auf eine Praxis sein müssen, ist schließlich Tatfrage. Jedoch ist es geboten hier eine konkrete Abgrenzung der Internetmedizin über entsprechende Einzelfälle vorzunehmen. Eine pauschale Definition dieses Begriffes ist ausgeschlossen. Somit ist die Feststellung nicht haltbar, dass der Patient vor einer Internetberatung tatsächlich in einer Praxis gewesen sein muss. Das würde allen Notwendigkeiten der Internetmedizin entgegenstehen und müsste als unverhältnismäßig abgelehnt werden. Außerdem gibt dies die Formulierung auch nicht her. Eine solche Auslegung ist unzulässig und damit nicht mit dem deutschen Recht vereinbar.

Die „unmittelbare“ Behandlung gibt von der Begrifflichkeit auch einige Rätsel auf. So muss man es wohl als mittelbar bezeichnen, wenn ein Arzt einer Patientin in der Praxis einen Rat gibt und diese Patientin diesen Rat im Internet als „Hörensagen“ an eine Freundin mit ähnlicher medizinischer Fallgestaltung weitergibt. Jedoch wäre wohl jede Behandlung durch den Arzt direkt auch unmittelbar. Damit wäre diese Formulierung lediglich eine Erinnerung an den geltenden Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung.
Teilweise wird auch das Argument angebracht, dass die Medizin mit einem persönlichen Behandlungsverhältnis zu dem Behandelndem zu tun haben muss. Da aber schon heute die Labormedizin und die Pathologie ohne ein solches Verhältnis auskommen, ist dieses Argument nicht gültig. Im Ergebnis ist der Begriff der „unmittelbaren Behandlung“ inhaltslos und kann nicht ernsthaft interpretiert werden.
Festhalten lässt sich, dass rechtlich und auch berufsrechtlich ein Fernbehandlungsverbot nicht besteht. Diese Formulierung ist ein Mythos, der in der Realität nicht (mehr) existiert. Die Internetmedizin fällt vielmehr unter die generelle Methodenfreiheit des Arztes und kann als ein Mittel der Untersuchung und Behandlung herangezogen werden. Haftungsrechtlich ist bei der Wahl der Methode „Internetmedizin“ sensibel darauf zu achten, ob die Wahl dieses Mittels vielleicht Nachteile mit sich bringen kann. Diese Nachteile dürfen bei dem Patienten keinen Schaden verursachen. So wird z.B. bereits diskutiert, ob im Rahmen einer ärztlichen Psychotherapie die persönliche hautnahe Einschätzung des Patienten notwendig ist, um den medizinischen Standard einzuhalten. Dies wird im Rahmen der Arzthaftung natürlich eine Relevanz besitzen, führt aber keinesfalls zu einem Verbot der Fernbehandlung im Allgemeinen. Auch bei der Internetmedizin muss der Stand der Technik umfassend eingehalten werden, um eine Haftung des Arztes zu vermeiden. Dies ist aber der allgemeingültige zivilrechtliche Grundsatz.
Hieran kann man sich jetzt sicherlich sehr lange wissenschaftlich aufhalten. Es gibt auch schon einige Interpretationsvorschläge. Auch die Bundesärztekammer hat in Vorbereitung zur Änderung der Berufsordnung eine schriftliche Stellungnahme verfasst die der Internetmedizin weitgehend positiv gegenüber steht und diese sogar für Notwendig erachtet. Nüchtern ist aber festzustellen, dass eine Rechtssicherheit für die Internetmedizin heute noch nicht vorhanden ist. Mit sinnvollen Argumenten und ggf. mit Kompromissen in der Gestaltung ist auch unter dem Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlage eine Internetmedizin weiträumig denkbar. Die konkrete Ausgestaltung muss noch durch die Gerichte, den Gesetzgeber oder ggf. auch weiter durch die Bundesärztekammer erfolgen. Abschrecken sollte die heutige Regelung die Internetmedizin aber nicht.

Auch die berufsrechtliche Regelung zielt wohl darauf ab, dass die Internetmedizin nicht abstrakt angewendet werden kann, sondern nur als eine gesonderte Methode der klassischen Medizin. Es muss also für eine sorgfältige Einbindung der Internetmedizin in die Praxismedizin gesorgt werden. Dann steht der Internetmedizin in Deutschland rechtlich nichts im Wege und die Gestaltungen können sinnvoll und verantwortungsvoll gewählt werden.

Es gibt auch noch weitere rechtliche Fragestellungen, wie z.B. das Wettbewerbsrecht, der Datenschutz und das Arzthaftungsrecht. In diesen Rechtsfragen sind jedoch keine abschließenden Hürden für die Internetmedizin zu sehen, sondern lediglich Regularien, die einzuhalten sind.
Ohne Zweifel werden die rechtlichen Fragestellungen den Weg der Internetmedizin weiter begleiten und es wird einige kreative Argumente, Gestaltungen sowie Grundsatzentscheidungen bedürfen um ein nachhaltiges Angebot etablieren zu können. Aus der heutigen Perspektive steht der Internetmedizin in Deutschland aber nichts Grundlegendes im Weg, das rechtfertigen würde, den Versuch nicht zu wagen.

Sebastian Vorberg, LL.M. (Houston)
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. Katja Held / Fachanwältin für Medizinrecht

Dr. Katja Held
Fachanwältin für Medizinrecht

Durch dieses Urteil wird die von unserer Kanzlei schon immer vertretene Auffassung bestätigt, dass es auf die Zweckbestimmung der E-Zigarette ankommt und dies bisher von den Behörden, den Staatsanwaltschaften und auch von der Politik nicht ausreichend berücksichtigt wurde.
Das Urteil könnte helfen dieser Rechtsposition weitere Stärke zu verleihen. Den Händlern bietet dies dankbaren rechltichen Aufwind.

Sebastian Vorberg, LL.M. (Houston)
Fachanwalt für Medizinrecht